裁判要旨

在前罪判决宣告以前发现的漏罪，不符合刑法第七十条关于对漏罪实行数罪并罚的条件，应当单独就漏罪进行定罪处罚。

案情

2016年11月至2017年1月，被告人庄某俊先后在广东省饶平县黄冈镇入户盗窃作案共5宗，盗得赃款物共值人民币11700元。2017年1月，饶平县公安局经立案侦查后发现庄某俊有实施上述盗窃作案的嫌疑，但因无法确定庄某俊的具体去向而无法将其抓获归案。

2017年9月20日，庄某俊因犯盗窃罪被广东省汕头市金平区人民法院判处有期徒刑一年，并被送往广东河源监狱服刑。

2018年4月，饶平县公安局经侦查获悉庄某俊在河源监狱服刑。同年7月4日，庄某俊刑满释放。同日，庄某俊因涉嫌犯盗窃罪被饶平县公安局刑事拘留。

裁判

广东省饶平县人民法院经审理认为，被告人庄某俊以非法占有为目的，采用秘密手段多次入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩处。庄某俊前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于庄某俊归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照刑法有关条款之规定，判决被告人庄某俊犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金8000元。

宣判后，庄某俊不服，以原审判决对其量刑过重为由提出上诉。

广东省潮州市中级人民法院经审理后认为，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。庄某俊的上诉意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，于2019年3月4日裁定如下：驳回上诉，维持原判。

评析

本案在审理过程中，关于对被告人庄某俊的漏罪能否实行数罪并罚的问题，存在两种意见：

第一种意见认为，应当将漏罪判处的刑罚和前罪原判的刑罚按照刑法第七十条和第六十九条的规定实行数罪并罚。

第二种意见认为，由于庄某俊漏罪被发现的时间是在前罪判决宣告之前，而不是在前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，不符合认定漏罪的条件，因此对庄某俊的漏罪应单独进行处罚，不实行数罪并罚。

法院采纳了第二种意见。理由如下：

数罪并罚是指人民法院对行为人所犯数罪分别进行定罪处罚后，根据法律所规定的并罚原则和方法，最终决定应当执行的刑罚。

我国刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑罚，应当计算在新判决决定的刑期以内。”从该条的立法原意看，司法实践中认定漏罪并实行数罪并罚必须同时符合以下三个条件：1.从实施时间看，漏罪在前罪判决宣告之前就已实施。2.从发现的时间看，漏罪是在前罪“判决宣告并发生法律效力以后、刑罚执行完毕以前”被发现。需要强调的是，此处的“发现”时间是指公安机关通过侦查等方式明确或锁定犯罪嫌疑人的时间或法院受理自诉案件的时间。3.漏罪必须尚未超过刑法规定的追诉时效。

由上可见，从发现漏罪的时间看，对漏罪实行数罪并罚的时间限制应当是“判决宣告并发生法律效力以后、刑罚执行完毕以前”，而不包括以下情形：1.在前罪刑罚执行完毕以后才发现的漏罪。2.在前罪判决宣告以前发现的漏罪。对于后两种情形，应当依法单独对漏罪进行定罪处罚，而不实行数罪并罚。之所以作此处理，是因为这两种情形下漏罪的产生，均源于行为人在归案后没有如实向司法机关交代自己的所有罪行，没有彻底认罪悔罪，因此对于这种心存侥幸、主观恶性较深的犯罪分子，应通过单独进行定罪处罚予以惩处，而不应让其享有通过数罪并罚进行“先并后减”后所带来的诉讼利益。鉴于发现漏罪的时间节点事关能否对漏罪进行数罪并罚，因此对此应予重点审查。司法实践中，法院在决定是否对漏罪与原判认定之罪实行数罪并罚时，应当首先审查漏罪发现的时间是否在“判决宣告并发生法律效力以后、刑罚执行完毕以前”。

本案中，庄某俊因在饶平县实施盗窃作案而被公安机关立案侦查并确定为犯罪嫌疑人的时间为2017年1月，而其因前罪被汕头市金平区人民法院判决宣告时间为2017年9月20日。从发现的时间节点看，庄某俊实施本案罪行的时间虽在前罪判决宣告之前，但由于其漏罪被发现的时间（2017年1月）亦在前罪判决宣告（2017年9月）之前，明显不符合认定漏罪并实行数罪并罚的第二个要件。因此，法院对庄某俊的漏罪不实行数罪并罚，而是单独进行定罪处罚是正确的。

本案案号：（2018）粤5122刑初297号，（2019）粤51刑终25号