作者：张乾　　　　

　　主要研讨问题:

　　1.如何准确界分诈骗罪与民事欺诈行为？

　　2.跟车逃交ETC通行费侵害何种法益？

　　3.机器是否具有认识和处分意思？

　　【基本案情】2016年9月至2018年8月，王某驾驶小型营运汽车在重庆市永川区至九龙坡区之间往返通行。在驾车由九龙坡区某收费站ETC车道驶出过程中，王某发现当紧跟前车并在自动栏杆尚未落下时快速驶出，ETC只对前车进行收费，遂产生跟车闯关逃交通行费的想法。其间，王某从ETC车道正常上道，准备下道时，趁前方车辆扫码通过，自动栏杆尚未落下之机，采取紧跟前方车辆，从ETC车道快速通过的方式，骗逃高速公路通行费1449次，骗取高速公路通行费人民币3.1万余元。2018年8月7日，王某在收费站被公安人员抓获，其到案后如实供述犯罪事实，并赔偿了被害单位经济损失。

　　[要旨]

　　行为人以非法占有为目的，以跟车闯关的方式逃交ETC通行费，非法取得他人财产利益，侵害了刑法所保护的财产法益，应当作有罪评价。行为人的行为符合诈骗罪构成要件，具有刑事违法性，应当承担诈骗罪刑事责任。

　　[指控与证明犯罪]

　　审查起诉阶段。对于此案的定性，存在重大分歧，在审查起诉阶段主要存在六种不同意见：

　　第一种意见认为，本案属于民事违约行为，不构成犯罪。王某驾车通行和高速路收费站的收费是基于双方合意的民事法律关系，王某不按合同规定交费，属于恶意逃债的民事违约行为，应当依法追究其民事违约责任，不应纳入刑法规制。

　　第二种意见认为，应当定性为盗窃罪。王某采取紧跟前车“偷偷溜走”的秘密方式窃取财产性利益，达到盗窃罪数额入罪标准，应定性为盗窃罪。

　　第三种意见认为，应当定性为抢夺罪。财产性利益可以成为抢夺罪的对象，王某以跟车闯关的方式逃交ETC通行费，具有公然性的特点，且公然侵害社会公序良俗和社会秩序。

　　第四种意见认为，应当定性为寻衅滋事罪。以跟车闯关的方式逃交ETC通行费，破坏了高速公路正常的运行秩序，损害了社会公共秩序，属于”强拿硬要”的寻衅滋事行为。

　　第五种意见认为，应当定性为合同诈骗罪。王某驾车驶入高速时，就与高速公路经营者之间订立了有偿使用高速公路的服务合同。王某以跟车闯关的方式隐瞒其驾车在高速公路行驶的真相，故意不履行合同义务，致使经营者遭受财产损失，破坏了社会主义市场经济秩序。

　　第六种意见认为，应当认定为诈骗罪。一方面，王某实施了使ETC及其管理者陷入认识错误的欺骗行为。从驾车驶入、驶出的整体视野来看，王某自驾车驶入高速公路时即隐瞒“逃费”真相的想法并不为ETC及其管理者所知。对方正是误认为王某会付费才允许其驶入通行。从跟车驶出的局部视野来看，王某利用ETC当两车距离过短只对前车进行收费的规则，紧跟前车通行，使ETC误认为仅有一辆车而未收费放行。另一方面，ETC及其管理者基于认识错误而处分财产性利益。财产性利益可以成为诈骗罪的对象，学界和实务界已达成共识。而区分诈骗罪与盗窃罪的关键是ETC及其管理者是否基于认识错误处分财产。刑法理论上通常认为“机器不能被骗”，只有对自然人实施欺骗行为，才可能构成诈骗罪。近年来，也有学者认为机器作为人工智能的产物，是人的意识的自然延伸，且机器背后均有不同程度和形式的人工控制，故机器也可以成为被骗的对象。故本案应当以诈骗罪定罪处罚。

　　基于对案件质量的审慎考量，承办检察官将本案提交检察官联席会研究，参考多数检察官意见，该案以王某涉嫌诈骗罪提起公诉。

　　法庭审理阶段。办案检察官在出庭公诉前，梳理了本案的争议焦点，制定了出庭支持公诉计划：主要侧重从证实王某虚构事实、隐瞒真相的行为、ETC及其管理者基于认识错误处分财产、造成实际财产损失数额等方面进行举证。

　　在发表公诉意见时，公诉人进行了充分说理。首先，王某的行为不是单纯的民事违约，其行为已远远超出民事法律所能统摄的范围，已进入刑事规范所调整的范围。此时，并不能因其行为属于民事欺诈，而排斥诈骗罪等其他刑事犯罪的成立。所有基于两者区分的讨论，均应以现行刑法关于诈骗罪等犯罪构成要件为依据。其次，跟车逃交ETC通行费行为侵害的法益是刑法所保护的财产利益，而非社会管理秩序。刑法规定的几乎所有犯罪都不同程度破坏了社会管理秩序，而基于刑法谦抑性的考量，只有严重破坏社会秩序的行为才属于妨害社会管理秩序罪所涵摄范围。如妨害公务罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，均系严重扰乱公共秩序类犯罪。此外，寻衅滋事罪中的“强拿硬要”行为所侵害的法益，是与财产有关的社会生活的安宁和平稳，即国民的安全感。从立法原意的角度看，“强拿硬要”行为所指向的主要是与人身依附密切相关的有体物，行为人通过强拿硬要他人有体物，破坏了他人的安全感和社会安宁。而本案跟车逃交ETC通行费行为侵害的直接对象是ETC收费系统的财产利益，所造成的国民不安感达不到刑法规制的程度，应以侵犯财产类犯罪评价。第三，在侵犯财产罪法益的范围内，王某的行为满足诈骗罪犯罪构成，具有刑事违法性和有责性。王某实施了使ETC及其管理者陷入认识错误的欺骗行为，对方基于认识错误而处分财产性利益，并造成了财产损失。最后，就本案涉及的此罪与彼罪的法律适用，公诉人作出着重说明。其一，高速公路收费依据的是《收费公路管理条例》，即收费管理活动并非市场经济下的经济行为，实为行政管理行为。逃交ETC通行费行为不属于破坏社会主义市场经济犯罪的下位犯罪，故排斥合同诈骗罪的成立。其二，区分诈骗罪与盗窃罪的关键是ETC及其管理者是否基于认识错误处分财产。ETC及其管理者系基于认识错误处分财产，故排斥盗窃罪成立。其三，王某“抢夺”的是无体物，不具有致人伤亡可能性，且抢夺罪与盗窃罪相同，是一种直接非法转移财物占有的侵财犯罪，抢夺罪主要表现形式为“公然夺取”，这就决定了财产性利益不能成为抢夺罪的对象，故排斥抢夺罪成立。

　　[判决结果]

　　2019年10月28日，被告人王某犯诈骗罪，被重庆市九龙坡区法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币4万元。被告人没有上诉，该案判决已生效。

　　[典型意义]

　　本案典型意义主要体现在以下三个方面：

　　第一，准确认定跟车逃交ETC通行费行为罪与非罪、此罪与彼罪，统一司法实践中的认识分歧，避免同案不同判，提升司法公信力。近年来，高速路逃费案呈逐年上升趋势，造成了巨大财产损失。为有效遏制此类新型犯罪，司法机关运用刑法予以有效打击。但无论学界还是实务界对高速路逃费案的性质认定存在重大分歧，司法中也存在“同案不同判”的现象，影响了司法权威和公信力。故准确认定罪与非罪、此罪与彼罪具有十分重要意义。

　　第二，严格遵守罪刑法定原则，以构成要件符合性为标准正确界分诈骗罪与民事欺诈行为。随着经济社会高速发展，刑民交叉案件呈增长趋势，该类案件处理已成为司法难点，特别是正确厘定刑事诈骗与民事欺诈的界限，对于打击犯罪、保障人权具有重要意义。有观点认为，刑法是司法的最后一道屏障，能够依照民事、行政法律调整的，就不应由刑法调整。也有学者认为，从立法层面，刑法是司法的最后一道屏障，立法上对行为规定为犯罪要审慎。而从司法的角度，行为已经突破民法、行政法规定的范畴，进入刑法调整的领域，刑事优先是必不可少的选择。具体到本案，不管从何种角度界分，实质上均是用案件事实与刑事规范相对应，用构成要件符合性、违法性、有责性三个阶层来衡量行为是否构成诈骗罪。

　　第三，利用刑法理论肯定“机器人”的认识和处分意思，解决机器能否被骗的涉人工智能法律问题。近年来，有学者提出当机器兼具机器的属性和人的认知属性时，该机器既不能单一评价为“机器”，亦不能单一评价为“人”，而应当评价为“机器人”，并据此承认该“机器人”除发生机械故障外，均具有认知和处分能力。此观点是证成诈骗罪的合理路径。具体到本案，车辆通过ETC出口时由机器识别放行，该识别功能是按照“当两车小于3.2米时无法识别出两辆车通行，只对前车进行收费”预设程序操作的。王某通过紧跟前车的方式，使机器误认为两车为一车而放行，应当整评价为ETC基于认识错误而处分财产。此外，财产处分是否以ETC具备处分意思为前提存在争议。学界曾认为诈骗对象为无体债权时，处分意思不是认定财产处分的前提条件。有学说认为，应当认定债权人在行为人造成的错误认识下无意识处分了债权。如超市收银员故意少找零钱，顾客在不知情的情况下未要求收银员返还余额的，顾客即无意识处分了自己的债权。本案中，王某通过紧跟前车的方式，利用ETC收费规则的特点，使ETC及其管理者基于错误认识无意识处分了财产性利益，并造成了实际财产损失的后果。

　　（作者单位：重庆市九龙坡区人民检察院）