劳务合同纠纷

上诉人李季因与被上诉人汉源银祥矿业有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院（2019）川1823民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

李季上诉请求：1、依法改判一审判决第二项，判令汉源银祥矿业有限责任公司支付自2016年1月1日起至款清之日止的违约金；2、由汉源银祥矿业有限责任公司承担本案诉讼费用。事实和理由：双方的劳务承包关系建立在《矿山工程施工承包合同》之上，对劳务费用的结算、付款均应当依据该合同条款履行。李季2015年应付工程费1863123.72元，应在第二个月15日前支付，即时间应当从2016年1月1日起算。汉源银祥矿业有限责任公司未依照约定支付违约金，其行为已构成违约，应按约定支付违约金，合同法未对违约金的数额作出禁止性规定，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金，违约金的给付不以实际损失为条件，违约金具有一定惩罚性。违约金的调减是有条件的，前提是当事人要提出申请，当事人没有提出，法院不应主动审查。一审法院对约定违约金的标准进行调整是错误的。

李季向一审法院起诉请求：1.判令汉源银祥矿业有限责任公司向李季支付2015年度欠款1863123.72元；2.判令汉源银祥矿业有限责任公司向李季支付自2016年1月1日起至欠款付清之日的违约金，违约金暂计算至起诉之日为1403927.53元；3.诉讼费用由汉源银祥矿业有限责任公司承担。

一审法院经审理查明：汉源银祥矿业有限责任公司系一家有限责任公司（自然人投资或控股），其经营范围为：汉源银祥矿业有限责任公司普陀山铅锌矿开采；矿产品购销（不含稀贵金属及法律法规明令禁止销售的矿石产品）。

此后，李季依约实施了矿山掘进工程及其附属工程矿石采掘工作。2017年1月22日，经双方结算，汉源银祥矿业有限责任公司确认2015年应付李季工程款1863123.72元。2018年4月24日，经双方再次确认，汉源银祥矿业有限责任公司尚欠李季工程款1863123.72元。由于汉源银祥矿业有限责任公司未支付所欠工程款，李季遂诉至一审法院，提出前述主张。

一审法院认为，李季以要求汉源银祥矿业有限责任公司支付人工劳务费而提起诉讼，与汉源银祥矿业有限责任公司之间不是因为建设工程分包合同发生纠纷，因此本案的案由应当由建设工程分包合同纠纷变更为劳务合同纠纷。本案中，汉源银祥矿业有限责任公司将汉源普陀山铅锌矿山掘进工程及其附属工程矿石采掘工程承包给李季完成，依法应当向李季支付相应的工程价款，故对李季要求汉源银祥矿业有限责任公司给付工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。双方在合同中虽约定了结算、付款办法以及违约责任，但从2017年、2018年双方的两次结算来看，均只对应付工程款进行结算确认，而未约定付款期限及迟延付款应当支付违约金，故对李季要求汉源银祥矿业有限责任公司支付违约金的诉讼请求，一审法院依法确认可从起诉之日起，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付违约金。汉源银祥矿业有限责任公司经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，放弃对本案李季主张的事实以及为证明该事实成立而提交的证据进行质证、反驳、抗辩等诉讼权利，由此产生的法律后果依法应由汉源银祥矿业有限责任公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由汉源银祥矿业有限责任公司在判决生效后十日内给付李季2015年度欠款1863123.72元；二、由汉源银祥矿业有限责任公司以1863123.72元为基数，从2019年2月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向李季计付违约金至款清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32936元，由汉源银祥矿业有限责任公司承担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。

二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，关于违约金的起算时间及计算方式的问题，根据审理查明的事实，2017年1月22日，汉源银祥矿业有限责任公司与李季制作了《2015年普陀山工程量汇总表》、《2015年普陀山矿石量汇总表》、《2015－2016年普陀矿山采掘工程结算表》、《2015－2016年支付李季工程款明细》、《2013－2016年普陀矿山采掘工程结算表》，又于2018年4月24日制作了《2013年－2016年普陀矿山采掘工程结算表》，上述表中均注明了工程量、已付李季工程款总额、应付李季工程款余额，且在《2015－2016年支付李季工程款明细》中列明了汉源银祥矿业有限责任公司和案外人**盛公司代付的工程款金额，由此，汉源银祥矿业有限责任公司一直在向李季履行付款义务，两次结算对欠付的工程款进行了确认，并未约定付款期限及迟延付款应当支付违约金的计算方式和金额。结合汉源银祥矿业有限责任公司与李季签订的《矿山工程施工承包合同书》第十条“2.甲方（汉源银祥矿业有限责任公司）因故拖延向乙方（李季）付款，若甲方双方协商书面另行约定的延付则不属违约。”的约定，汉源银祥矿业有限责任公司与李季确认的结算表是双方对承包工程和付款事宜另行约定协商一致的意思表示，也未明确违约责任以及违约金的计算方式和起算时间，故汉源银祥矿业有限责任公司的行为不属违约。一审法院虽认定了汉源银祥矿业有限责任公司的违约责任，并参照中国人民银行同期同类贷款基准利率为计算标准确定违约金，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，因汉源银祥矿业有限责任公司未对此提起上诉，是对自己民事权利的处分，本院予以尊重。

鉴于汉源银祥矿业有限责任公司与李季在结算时未约定付款时间，也未继续约定逾期付款违约金的标准，依照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”的规定，一审法院参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金并无不当，又因双方未约定付款时间，故一审法院确认从主张权利即起诉之日起计算违约金的认定，并无不当。

综上所述，李季的上诉理由不成立，本院应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。