□张 红

案情简介

女子倪某报警称，其银行卡内11万余元不翼而飞。当天，其手机收到某银行短信提示：其通过手机APP贷款软件申请贷款11万余元成功。倪某疑惑不已，自己未做过此项“业务”，手机也没有离开过身边。

面对民警的询问，倪某回忆起来，男朋友杨某曾使用过自己手机，说“帮她测试贷款额度”。民警随后与杨某接触，向其宣传政策法规，当晚杨某主动到派出所投案自首。

经查，杨某谎称要帮倪某测试贷款额度，在倪某不知情的情况下，使用其手机通过贷款软件申请贷款11万余元用于自己挥霍。

意见分歧

对杨某的行为认定，办案人员出现两种不同观点。

观点一，杨某的行为存在欺骗性质，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物，涉嫌构成诈骗罪。

观点二，杨某行为涉嫌盗窃犯罪。虽然杨某的行为具有一定的欺骗性质，但其通过倪某手机安装贷款软件之后，瞒着倪某申请贷款成功，从而秘密窃取倪某银行卡资金。杨某以非法占有为目的，采取秘密方法窃取他人财物，其行为符合刑法关于盗窃罪的犯罪构成规定。

法理评析

笔者赞同第二种观点。

嫌疑人杨某以帮女友测试贷款额度为由，在倪某手机上安装贷款软件，并获取了倪某的银行卡账户密码，从而申请贷款成功。虽然杨某冒名使用倪某的银行卡账户进行贷款，看似具有一定的欺骗性，但倪某的银行卡账户信息都是真实的，也是银行所认可的，银行完全按照支付系统正常的程序来操作。无论是受骗人还是银行，都没有基于自愿的意思而将财产交付给杨某。而诈骗罪的本质特征就在于，犯罪行为的欺骗性和交付财物的自愿性，故杨某的犯罪行为不构成诈骗罪。

诈骗罪的构成需要符合特定的因果关系，即编造虚假的事实，使被害人陷入错误的认识，并基于该错误认识处分财产。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：被害人是否基于认识错误处分（交付）财产。本案中，杨某虽然对倪某谎称“帮她测试贷款额度”，但其主观动机是为了实施盗窃做准备。通过骗取倪某信任，将倪某银行卡里的11万余元资金秘密窃取，而并非倪某“陷入错误的认识，并基于该错误认识处分财产”。本案中，嫌疑人杨某在倪某不知情的情况下，利用知晓的倪某银行账户贷款，符合盗窃罪“非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为”的法定构成要件特征。

诈骗罪与盗窃罪判定，主要在于取得财物的方式上不同。换言之，对于骗、盗兼有的行为，认定行为人行为性质在于取得财物的方式究竟是骗还是盗。诈骗罪中的“虚构事实”或者“隐瞒真相”，是指捏造不存在的事实或者对被害人掩盖客观存在的事实，使被害人产生错误认识，从而“自愿”地交出财物。而盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采用自认为不会被他人察觉的方法，暗中将财物取走的行为。该案中，杨某尽管实施了欺骗行为，但其欺骗行为的目的是为了实施秘密窃取，在倪某不知道的情况下窃取其银行卡里的资金。故杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法，涉嫌构成盗窃罪。杨某盗窃前后实施的一些欺骗手段，是为了掩饰其盗窃犯罪，不影响盗窃罪的成立。

目前，犯罪嫌疑人杨某已以涉嫌盗窃罪被追究刑事责任。

（作者单位：安徽省芜湖市公安局镜湖分局）