2020年9月14日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第五条第（一）项规定：“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”，由此回应了司法实践中长期存在的单纯获取型侵犯商业秘密行为入罪难的现实问题。然而，从实务操作层面来看，这一规定落地生效仍然面临着四重障碍：

　　一是实践中许可使用商业秘密的情况并不多见

　　其中缘由在于：“非公知性”和“保密性”是商业秘密的两大基本要素，即技术、经营等商业信息构成反不正当竞争法所保护的商业秘密必须不为公众所知悉且以权利人采取相应保密措施为要件。而许可使用或多或少与上述要件具有反向的张力，因为许可使用范围越大，保密难度越高，泄密可能性越大。特别是，商业秘密具有“一旦公开，彻底失权”的特性，出于保护商业秘密的根本目的，权利人通常不会许可他人获悉或使用自己的商业秘密。

　　二是证明许可关系真实存在的证据审核难度大

　　正是基于保护商业秘密“非公知性”的客观要求，即使现实存在着商业秘密许可关系，也主要发生在具有特定利益关系的市场主体之间，如母子公司、长期固定合作公司等。而这种特定利益关系也直接导致相关证据在真实性审查方面存在较大难度。事实上，对于母子公司、商业伙伴而言，事前预签或事后补签一份商业秘密许可合同以及操作相应的转账流水并非难事，而司法机关要证实该份合同系无真实许可事实的虚假合同反而困难重重。

　　三是鉴定评估的商业秘密许可费评估标准不明

　　根据相关权威解读，“将涉案商业秘密许可使用费的鉴定评估意见作为认定证据时，应当根据刑事诉讼法的有关规定对鉴定评估意见进行认真审查”。据此可见，《解释（三）》并未限定商业秘密许可费为实际发生的费用，理论上也包含着鉴定评估机构按市场评估规则虚拟测算的许可费。因为现实发生的许可费并不需要进行鉴定评估，司法机关依据权利人和被许可人的授权文本及相关许可费用支付凭证即可直接认定；只有对并未实际发生，但确实又有许可使用价值的商业秘密才有鉴定评估的必要。但这一评估并非易事，原因在于商业秘密不为相关公众所知悉，且商业秘密许可费的确定因主体而异，受到交易关系、许可方式、使用期限等多种因素影响，鉴定评估机构又依据什么样的市场标准来测算商业秘密的价值及其许可费值得深究。

　　四是许可费与犯罪造成损失的对应关系难把握

　　罪刑相适应是我国刑法的基本原则。许可费是商业秘密“重大损失”的计算依据之一，直接决定着犯罪嫌疑人的犯罪行为是否入罪以及罪轻与罪重。无论实际发生的许可费还是鉴定评估的许可费，均存在着如何与犯罪嫌疑人非法获取行为的社会危害程度相匹配的问题。许可使用费是以使用为目的而支付的对价，市场中通常不会存在着仅仅以获悉商业秘密为目的而支付许可使用费的情形。犯罪嫌疑人单纯获取商业秘密而未使用，又该如何对应以使用行为为价值基础的许可使用费呢？另外，许可使用合同一般均有使用期限之约定，犯罪嫌疑人非法获取商业秘密的时间长短是否与使用期限一一对应呢？如果是，理论依据又是什么？如果不是，那么相应的比例又当如何确定呢？

　　商业秘密损害赔偿数额的计算是知识产权司法领域的一大难题。即使在商业秘密保护实践经验最为丰富的美国，学界也普遍承认，“目前尚不存在能够满足商业秘密犯罪量刑所要求的精确、统一以及罪刑相符的公允市场价值的计算理论”。《解释（三）》对许可使用费以“合理”二字加以限定，实质上也反映出“两高”对于许可使用费计算复杂性的顾忌。而“合理”是一个典型的不确定法律概念，下一步，仍然需要各级公、检、法司法官员不断加强实践探索，凝聚共识，特别是要注重发挥律师的刑事辩护功能，增加刑事诉讼的对抗性，确保侵犯商业秘密罪中合理许可使用费的确定有据可循。

　　(作者单位：上海市高级人民法院)