【案情】

　　2018年8月17日晚，被害人张某因与男友分手后心情郁闷，故电话联系朋友李某一起喝酒聊天，在张某和李某一起喝酒期间，李某以两人喝酒不尽兴为由，提议邀约另一好友童某作陪，张某表示同意。由于张某饮酒过多逐渐失去意识，李某逐与童某将张某扶至一宾馆休息，到达宾馆后见张某衣冠不整，两人心生歹意，合谋与张某轮流发生性关系，但被告人李某因自身原因未得逞。

　　【分歧】

　　在本案中，李某、童某的犯罪行为是否构成轮奸，存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，李某、童某不构成轮奸。成立轮奸需要行为人均亲自实施奸淫并既遂，李某并未与被害人张某发生性关系，于被害人张某而言，其危害性确实较两人均完成奸淫小，如果认定构成轮奸，不符合罪刑相适应的刑法原则。

　　第二种意见认为，李某、童某构成轮奸。李某、童某均具有轮奸故意，并实施了奸淫行为，即使李某因自身原因未得逞，也应认定为轮奸。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下。

　　在二人以上轮流实施强奸的过程中，尽管有部分人因意志以外的原因未完成奸淫行为的，亦不影响其轮奸情节的认定，主要原因有以下三个方面。

　　1.从共同犯罪原理分析，共同犯罪的立法与理论所要解决的是将违法事实归属于哪些参与人的问题，要将结果归属于参与人的行为，就要求参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。在成立共同犯罪的前提下，尽管查明侵害结果由其中一人直接造成，但只要能够肯定其他参与人的行为与结果之间具有物理的或者心理的因果性，就应肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。轮奸是指两名以上男子轮流对同一女子实施强奸的行为，李某与童某合谋轮流强奸张某，并实施了强奸行为，虽然李某因意志以外的原因未得逞，但在整个犯罪过程中施加了原因力，按照共同犯罪的原理并不影响轮奸性质的认定。

　　2.从犯罪客体角度分析，轮奸之所以系强奸罪的法定刑升格要件，就在于轮奸不仅严重侵害被害人的性自主决定权，而且这种行为无视被害人的基本尊严和自由，表明行为人无视正常社会伦理秩序，人身危险性很大。李某与童某合谋轮流强奸张某，虽然李某因意志以外的原因未得逞，但李某与童某的行为已经充分表明行为人的主观恶性和人身危险性，认定其构成轮奸情节有利于实现罪刑相适应。

　　3.从预防犯罪视角分析，刑法通过法定刑的设置、适用，对潜在的违法行为人予以警示，从而起到威慑、预防犯罪的目的。将“二人以上轮奸”作为强奸罪的加重处罚情形，并将其法定量刑幅度提高到十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，正是为了预防现实中轮奸行为的发生，对女性的性自主决定权给予特殊保护。如果严格限定行为人构成轮奸情节必须是亲身犯，那将必然消解刑法预防犯罪的功能，不符合高法定刑的设立初衷。

　　综上所述，笔者认为，在上述案件中，尽管被告人李某因自身原因未实际完成奸淫行为，但李某、童某的犯罪行为均构成轮奸。

　　（作者单位：重庆市北碚区人民法院）