【案情】

　　张某为在拆迁中能多获得赔偿款，通过王某认识了熊某。熊某谎称能帮张某获得更多赔偿款需要送礼，让张某将十万元钱存入张某银行账户。2018年6月16日，张某存好钱后将银行卡交由王某保管。6月19日，熊某与张某、王某一起到杭州找熊某表叔，三人与熊某的“表叔”李某见面后，李某表示所托之事办不了。第二天，熊某以独自去给表叔送礼为由，拿了王某保管的张某银行卡，之后对张某、王某说已将十万元钱送给了其表叔李某，拆迁补偿的事情能办。之后，熊某陆续将十万元钱用于自己消费。张某多次向熊某催问事情的进展，熊某一直推说在办理中。后，张某发现银行卡内的钱已被熊某消费后，遂通过王某要求熊某返还十万元钱，熊某一直找各种理由拖延不还，张某报案。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点在于，熊某使用张某银行卡内的钱拒不归还行为，是构成诈骗罪还是侵占罪。

　　第一种观点认为，采取欺骗手段骗取银行卡，之后以各种理由拒不归还银行卡，并且在短期内将卡上的钱使用完毕，其有非法占有的主观目的，且虚构了事实，隐瞒了真相，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

　　第二种观点认为，熊某开始是在张某委托下，帮其处理事宜，其在取得银行卡之前没有非法占有的目的，更没有虚构事实，隐瞒真相，其是在取得银行卡之后拒不归还，应以侵占罪追究其刑事责任。

　　【管析】

　　笔者同意第一种意见，主要理由如下：

　　首先，明确不法原因委托物的概念。在理论界，对于不法原因委托物达成了比较统一的认识，是指委托人基于不法原因而交给受托人的财物，委托人在转移该财物占有时，并没有向受托人转移所有权的意思表示。具体到本案，张某基于获得多的赔偿款这一不法目的，找到熊某（受托人），通过熊某将10万元银行卡给李某，希望李某能帮他解决此事，这10万元就是不法原因委托物。

　　其次，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。二罪的主要区别在于行为人在取得财物之前是否具有非法占有的目的，是否实施了欺骗行为，对方是否是基于行为人的欺骗而交付的财物。诈骗罪是行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法去实施欺诈行为，使被害人陷入行为人的“陷阱”而自愿地将财物交给行为人或者行为人指定的第三人。而侵占罪则是所有权人主动将财物交给行为人保管，行为人在取得财物之后，才具有非法占有的目的，此时的财物已经处于行为人的合法占有和控制之下，之后采取的各种欺骗行为均是“拒不归还”的表现。

　　最后，在本案中，犯罪的起点时间应是在李某明确拒绝不能帮忙办理委托事宜之后，之前熊某的行为均是基于张某的委托。熊某在得知李某不能帮忙办理事宜之后，为了得到该笔钱款，谎称去找李某帮忙（其之后并没有去找过他帮忙），在取得银行卡之后，又谎称李某收了银行卡，事情正在办理中，而其本人在拿了银行卡之后的一个星期之内，就将大部分钱款消费。其行为已经说明其在取得银行卡之前，已经具有非法占有的目的，并实施了欺骗行为，被害人基于熊某的欺骗行为，自愿交付了银行卡，其之后采取的欺骗手段均是为了掩盖骗取银行卡的行为，故熊某的行为构成诈骗罪。反之，如果张某是主动将银行卡交与熊某去“办事”，熊某在取得银行卡之后，采取各种欺骗行为拒不归还银行卡，那么，熊某就构成侵占罪。

　　综上所述，本案中熊某应构成诈骗罪。

　　（作者单位：江西省南城县人民法院）