【案情简介】李某某，某私营养殖企业财务负责人，在公司不知情的情况下，利用其个人账户收取公司货款及养殖户押金。因轻信网络炒白银能够牟利的谎言，擅自使用单位卖猪款 161万余元进行炒白银活动，后发生亏损无法偿还。 为避免公司发现，李某某辩称自己为规范养殖户押金收取流程，遂采用“先退后收”的方式，将21 名养殖户的押金从公司公户中予以退还，再利用其公司财务负责人的身份收取到其个人账户中。经审计，李某某收取养殖户押金共计252.59万元。后李某某将部分养殖户押金与前期炒白银部分收入充当卖猪款上缴公司。同时为弥补损失，李某某将剩余押金继续进行炒白银活动。其间李某某还大量取现，除 8.6万元购买私人车位外，其余取现资金不知去向。

　　采用上述方式，李某某利用其职务便利，将上述资金非法占有，使其在公司账目上难以体现。在发生亏损自知无力偿还后，李某某主动向公司和当地公安机关说明情况，将自己两个月的工资及一辆车抵账给公司后，再次取现 8.7万元，携款潜逃，于四年后被抓获归案。直至被抓获也未曾偿还所剩公司欠款。

　　【分歧意见】办案人员对本案的定性存在三种不同观点。

　　第一种观点认为李某某的行为构成挪用资金罪。理由：一是李某某最初使用公司资金所持主观目的是为了营利，并不是想永久非法占有该笔财产，其侵犯的仅是公司财产的使用权，并没有使其所有权受到损害。二是在发生亏损后，李某某多次采用“以后账补前账”的方式将之前使用的资金归还，这更验证了其不想占有公司财产的事实。三是该笔款项虽尚未入公司总账，但该笔款项是从公司公户支出，显然公司对该笔款项是知情的，并不存在侵吞的可能性。四是案发后，李某某将自己两个月的工资及一辆车抵账给公司，表明自身想要归还欠款的态度。

　　第二种观点认为李某某的行为构成职务侵占罪。理由：一是李某某自身经济实力有限，并不足以支撑其进行大额炒白银活动，同时李某某并不了解炒白银行业知识，只是跟随着所谓的导师意见购买，这种用于投机导致亏空不能偿还的，倾向可以概括认定具有非法占有目的。二是李某某携款潜逃的行为表明其主观恶性大。案发后明知已经给企业造成损失无力偿还，李某某不仅没有收手，反而继续从自己控制的账户中提现8.7万元，为逃跑做准备，逃跑后不与企业联系，造成非法占有的既定事实。三是李某某主观上并不想归还该笔欠款，并不是客观上不能归还。第一次发生亏损后，李某某不知收敛，而是继续投钱炒白银。同时还大量取现用于个人消费，其中 8.6 万元用于购买个人车位。李某某潜逃期间并未积极打工赚钱归还欠款，而是四处打听炒白银平台相关信息，试图要回被骗资金。李某某擅自使用公司财产购买的车位尚可变卖偿还公司，但李某某被抓获后至二审判决期间没有丝毫退还行为。

　　第三种观点认为李某某的行为应分别认定，同时构成职务侵占罪与挪用资金罪，应当数罪并罚。持此种观点的办案人员认为应当将李某某的行为分别认定，对于携款潜逃的 8.7万元认定为具有非法占有的意思表示，构成职务侵占罪；对于其余擅自使用的钱款认定为挪用资金罪更为适宜。

　　【评析意见】职务侵占罪与挪用资金罪的主观表现不同，职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用；挪用资金罪的行为人目的在于非法取得本单位资金的使用权，并不是企图永久非法占为己有，而是准备用后归还。区分两罪的关键点就是行为人主观上是否想归还财物。

　　在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。

　　笔者对于本案倾向于第二种观点。具体理由分析如下：

　　一是李某某事后的潜逃行为证明了不想归还欠款的事实。参考《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取资金的，可以认定行为人具有非法占有的目的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；携带集资款逃匿的，可以认定行为人具有非法占有的目的。潜逃四年的李某某再未与公司联系，如果不是被抓获归案，李某某不会做出还款的意思表示。故李某某口头所称想要归还欠款只是一种辩解，其主观上并无还款的意愿。

　　二是李某某收取养殖户押金后不入账，这也证明了其非法占有的故意。收取现金后应及时入账，这是每一位财务人员最基本的职业素养，而李某某在收取养殖户押金后，将收据存放于自己办公桌内，并没有如实入账。参考《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第八款规定，行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，可以认定行为人具有非法占有的目的。因此李某某收取押金不入账的行为可以认定其存在非法占有的目的。

　　三是在司法实践中，如果行为人在挪用本单位资金后，确属犯罪故意发生转变，不再想退还，而是企图永久非法占为己有，在客观上有能力退还而不退还的，因为属于刑法中的转化犯，仍应根据处理转化犯的原则，直接以职务侵占罪定罪处罚。

　　本案中虽然李某某用两个月的工资及一辆车折抵欠款，但是实际情况下公司根本不可能再发工资给李某某，车辆在单位也无法随意开走。故用上述资产还款并非李某某的本意。另外用公司钱款购买的车位尚在李某某使用中，并未变卖偿还公司。所以李某某的还款意愿仅停留在口头上，并无任何实际行动。

　　办案实务中认定“非法占有目的”，结合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的立法本意，应重点审查嫌疑人是否存在携款潜逃、非法平账、销毁账目使挪用资金不在单位账目上反映出来，有能力归还而拒不归还的情况。

　　综上所述，本案中李某某为了谋取利益非法使用本单位的资金，最后携款潜逃，主观上不具有归还的目的，其行为符合职务侵占的构成要件。   马志海